■ 李迎春

法人分支机构的用工主体资格

民法总则第74条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

关于法人分支机构能否作为用工主体签订劳动合同，国务院作了明确。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第4条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

依据该规定，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构具有用工主体资格，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，可以直接作为劳动合同中的甲方（用人单位）。未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，只能受用人单位委托与劳动者订立劳动合同，即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的单位，不能将分支机构直接列为用人单位。

公司筹建期间的劳动关系处理

民法总则第75条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

实务中，如果公司设立人（自然人）招聘劳动者从事公司筹建活动，如果筹建成功，设立人在筹备过程中的行为即被追认为公司行为，因用工产生的相关权利义务由筹建成功的公司承受。如果筹建失败，则法律后果由设立人承受，如果设立人是自然人，其与雇佣的劳动者之间的争议按照劳务关系处理。

如果筹建期间就发生争议，由于筹建中的公司不具备主体资格，设立人才是真正的用人主体，双方关系属劳务关系，设立人应对员工承担用工责任，对筹建期间的债务，如存在多个设立人，则承担连带责任。

村委会、居委会的用工主体资格

民法总则第96条规定，本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。第101条规定，居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

长期以来，由于法律未明确村委会、居委会的法人地位，司法实践中裁判机关根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，基本上都不认可村委会和居委会的用工主体资格。

但是，实践中村委会、居委会招聘劳动者从事劳动已非常普遍，用工的本质也符合劳动关系的特征，如果因主体资格定性不明问题而不认定劳动关系，对劳动者保护非常不利。此次民法总则明确了居民委员会、村民委员会具有法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动，相信对今后司法实践中出现的该类主体的劳动关系认定会产生积极影响。

离职协议存在重大误解或显失公平的撤销

关于离职协议的效力问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第10条作了规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

重大误解或者显失公平如何理解？

最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见曾经规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成重大损失的，可以认定为重大误解。”

合同的显失公平，一般是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。

民法总则第147条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第151条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

撤销权应在多长时间内行使？民法总则第152条作了非常具体的规定：

有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

另外，需特别注意，根据民法总则第199条规定，撤销权不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定，到期权利即消灭。

裁判机构要不要主动适用仲裁时效

民法总则第193条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

基于民法总则这个规定，引申出一个问题：仲裁机构要不要主动适用劳动仲裁时效的规定？

从实践看，长期以来仲裁机构都是主动适用仲裁时效规定的，主要原因是2009年1月1日施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》第30条有这样一个规定：仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：（三）在申请仲裁的法定时效期间内。这个规定成了仲裁机构主动审查仲裁时效的依据。

不过现在情况发生了一些变化，2017年2月13日，人社部发布关于《劳动人事争议仲裁办案规则（修订草案）》公开征求意见的通知，修订草案中删除了该规定，可能是倾向于不再主动审查仲裁时效了。

2016年11月30日，最高人民法院发布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，其中第27条对仲裁时效问题也作了相应的规定：当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

一个常识性问题

民法总则第205条规定，民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。

劳动合同法第19条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。一些用人单位由于对“以上”存在错误理解，在与员工订立劳动合同时，刻意地在劳动合同期限上加多一天，如将合同期限设为一年零一天，三年零一天，目的是将试用期定为2个月或6个月，其实多此一举，“以上”是包括本数的，一年以上包含一年，三年以上包含三年。

（作者系盈科深圳律师事务所高级合伙人）