三、如何精确界定淫秽色情的问题

新闻出版署曾于1988年颁布过《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，其中规定了淫秽出版物的鉴定标准、鉴定机构、鉴定人员等，我们至今还在适用这个八十年代的标准进行鉴定，该规定将淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；公然宣扬色情淫荡形象；淫亵性地描述或者传授性技巧；具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；具体描写少年儿童的性行为；淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写的出版物定性为淫秽物品。在这些标准中，什么叫足以诱发犯罪？随着社会的发展，公众对同性恋的行为越来越包容，二十年前的标准到了今天是否要做相应修改？参与鉴定的三个人怎么能做出对不特定的普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写的这一判断呢？

前述规定只是对出版物是否为淫秽物品作了细分，但传播淫秽物品好多只是通过传播一张或几张“涉黄”的图片，那么对图片的鉴定有什么标准呢？至今没有，只能参照前述淫秽出版物的鉴定标准，司法实践中争议较大的是，鉴定结果说是淫秽物品，而当事人却说是人体艺术。对于鉴定机构而言，至今也没有法定统一的鉴定机构，据新闻出版署、公安部关1993年《于鉴定淫秽录相带、淫秽图片有关问题的通知》，关于有对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。这说明淫秽物品的鉴定机构除了省级以上归口的新闻出版管理部门、音像管理部门之外，还有地、市级的公安治安部门，而公安机关即是查处淫秽物品的法定机关，同时又是鉴定淫秽物品的机构，在此情况下鉴定结论的公正性、中立性势必受到质疑。

通过专项治黄行动，铲除整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息，对全面净化互联网和手机媒体环境，建立良好的网络文明风尚将起到重要的作用，在处理相关案件时，特别是引用刑罚手段进行对网络涉黄问题打击时，如能切实做到廓清单位行为还是个人行为，落实实际被点击数，精确淫秽物品等三个问题，将会真正做到罪刑相适应、做到打击犯罪与保障人权并重。

（作者为北京大成律师事务所 许昔龙）