二、如何理解点击数与实际被点击数

网络黄色信息靠点击来进行传播，点击是传播淫秽色情信息不可或缺的动作。于是乎，在司法实践中，点击量成了量刑的重要标准之一。2004年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2004年9月6日起施行，以下简称《解释》），对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题做了具体解释。据该解释第一条、第二条及刑法第三百六十三条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上不到五万次的，处三年以下有期徒刑；实际被点击数五万次以上不到二十五万次的为情节严重，应在三到十年间量刑；实际被点击数达到二十五万次的，为情节特别严重，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑。

看来，依现行的法律规定，“实际被点击数”是判断传播淫秽物品情节是否严重的关键，那么，在司法实务中，往往遇到不好计算实际被点击数的情况，一些公司，为了提高点击量，提升公司的影响力，会进行如下动作：一是自消费点击，也就是说公司自行购卡让员工进行点击操作，以此来提高点击率；二是外包点击，也就是说请外面的公司来进行点击操作，以此提高点击率；三是重复点击，也就是说对同一画面，对重复点击现象的存在；四是无效点击，也就是说，有时是无意中点击画面，但实际没有打开。传播淫秽物品牟利罪，顾名思义，必须是既有传播淫秽物品行为又有牟利的目的，二者是不可分的，传播则是面向不特定社会对象的行为。换句话说：如果只有传播淫秽物品的行为而没有牟利的目的；或只有牟利的目的而没有传播淫秽物品的行为，均不构成传播淫秽物品牟利罪。以上这几种点击方式，实际上没有起到向不特定的社会公众进行传播的作用，不应计入量刑时所依据的实际被点击数中。另外，被点击数显然是指被动点击淫秽的电子信息，指被传播淫秽物品公司以外的一般的社会公众所点击，而不是本公司的职工自行点击和测试。因此，从语意解释，被点击数不应包含公司主动点击和测试的次数，授权外包其他公司进行点击应视同为本公司点击。然而，作为法庭证据使用的司法鉴定报告中很难精确区分没有传播意义的点击数，由于实际被点击数的高低直接影响到定罪量刑，于是在法庭上控辩双方往往会出对该问题扯皮的现象，更有甚者，有些司法鉴定报告中，还有意无意地回避了实际被点击数这一概念，而用了访问次数一词，进一步导致了在法律适用上的争议。