在日前于海口举行的中国法学会婚姻法学研究会2010年年会暨婚姻法颁布60周年纪念会上,婚姻法学专家透露:“小三”有望被追究侵犯配偶权。

周明华(成都 评论员):在法办不了“包二奶”的主子的情形下,掉转方向,跑去法办二奶,欺负“小三”,专捡软柿子捏。殊不知,在各类案例里,贪官包养“小三”,均是将人民赋予的公权当成满足私欲的春药,在此过程中,本该到场的制约机制却长期缺失。所以我认为,公权包养二奶,理当成为当前遏制此风的重中之重,而非掉转方向,去欺负“小三”。

遏制“包二奶”的最佳路径是驯服权力,这是一记杀手锏,因为没有“包主”哪来“小三”?只有切断这些潜在贪官的“包养费”供给路径,才能让他们无法养“小三”。这就需要让公权时时和处处得到监督,让公款处在一间通体透亮的玻璃房中。

陈妍(陕西 研究生):把“小三”纳入责任方,将尽可能消弭“女人间的战争”,让部分女性意识到自己的社会责任和权利的边界,尽早地脱离男权依附,尽快地走向自立和成熟。这恰恰是追求男女平等的法制实践。那种“女性是弱势,即使犯错也该放过”的言论才真正是男权思维,而“小三也受伤害”以图免责,完全是一种浅薄的逻辑遁词。一个“也”字并不能掩盖侵犯别人配偶权的事实。

事实上,正因为道德谴责无济于事,才催生出了“小三经济”,所以才要动用法律的刚性约束,发挥其惩戒震慑的功能,来保持家庭的稳定和社会的安定。期待“有望”尽早变现实。

毕晓哲(河北 自由撰稿人):稳定良好的家庭关系,既符合社会发展需求,也是绝大部分社会公众所期待的,如果这项立法提议步入现实,也有利于维护社会公平正义。但必须意识到,这一项有助于家庭和社会和谐的“追责小三”立法,还必须建立在一个完备的配套制度之上。无过错一方发现“蛛丝马迹”后举报,相关机关应不应立案管理?对“小三”现象采取何种举证责任?由于无过错方本身没有能力或无法获得证据,允许不允许私人调查取证公司介入?

无过错方本身不具备调查权,调查取证难度过高,如果不能从法律的层面对“追究责任”之前的“取证环节”予以规定,这样的好设想也会被空置。

更关键的是,什么是“小三”?恐怕也没有法律的权威解读,“一夜情”或“半包养”性质的,或不直接破坏婚姻家庭的“婚外性行为”如何界定?这些,都会影响到对“小三”能否真正追究。

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中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰教授称,婚姻法学专家们正在热烈讨论的 “人身权保护”中包括如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任。“第三者”或许会被追究侵犯配偶权,无过错方有望要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失。(10月8日《现代快报》)

“小三”的问题好比青春痘,长谁脸上谁难受,一则败坏心情,二则隐隐作痛。对于“小三”,先是预防、再是窥测,最后是短兵相接,终归是劳神费心。如此,要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失,应该是个不错的选择。

但是,如若追究侵犯配偶权入婚姻法,主张权益者必然要承担举证的责任,那么,如何取证显然成了不容回避的问题。事实上,不正当男女关系看起来很黄、听起来很色情,但真正证明起来却比较困难,除非是当事人证明或者无过错方持有照片、录音、视频或文字等直接证据。但是,在未经当事人允许的情况下,采取偷拍、偷录等窥探手段获取相应的证据,又侵犯了当事人的隐私权。如此,获取的证据会被视为非法证据而认定为无效证据。因而,在司法实践的过程中,很可能会出现一方主张侵犯了配偶权,而另一方则主张侵犯了隐私权的局面。毕竟以此规定主张权益者,很可能会沦为非法获取证据的境地。

说到底,“小三”的问题更多的还是属于婚姻道德的问题。婚姻是建立在夫妻互相忠实、互相尊重的基础上的,主要依靠夫妻双方的自律,当自律失去约束力,纵然是对配偶权追究侵犯的经济责任,并无助于挽救婚姻本身。虽然,能将保护配偶权列入婚姻法,但这个权益本身就像人的阑尾,可有可无,一旦恶化还得做手术。

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小三猖獗,于今为烈。对于小三,大家是有嘲有贬有讽有骂,更有“老大”在网上发技术帖,和众姐妹研讨“诛三”功法,三十六计除美人计全部活学活用,引得粉丝们欢声雷动,顶帖经久不息。

婚姻法学专家们,面对时代的呼唤,社会的需要,当然也不能闲着,他们凑一堆不能只是“818”(八卦一下)就了事,要整肯定是大动静。这不,在昨天开幕的中国法学会婚姻法学研究会的年会上,会长夏吟兰教授称,专家们正在研讨如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任,小三将会被追究“侵犯配偶权”,无过错方有望要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失(昨日《南方都市报》)。

小三大规模出没,依锐圆的浅见,主要是钱烧的——这样才可以把一些伟人名人的伟大爱情故事和涉嫌小三区别开来。男人有钱就变坏,女人变坏就有钱。坏和钱,钱和坏,反正在这事上脱不了干系。你不是有钱烧包吗?好,咱就追究你的经济责任,所以说法学家们还是有法眼的,一下就看到问题的关键所在。

把臭男人的臭钱拿出来,赔偿受到损害的另一方,我们是支持的,至于是转账还是现金的方式,我们是不干预的,如果人家原来就是AA制,老公账面“损”,老婆账面“益”,损益表非常好做,老婆用“豁免权”换来了私房钱。如果两夫妻本是一本账,那就是肉烂了在锅里,体内循环,法学家们的主张肯定会获得这些犯了“侵犯配偶罪”的老公们的支持。巴以是以土地换和平,夫妻是以金钱换和平。说了半天,钱还是好东西。

有人可能会反驳我,说大姐不要和平要离婚,所以要对有志气的大姐进行赔偿。道理没错,法理也没错,但不合常情常理。一般来说,大姐们大多都认为离婚只会成全了那两个“狗男女”,所以她们选择折腾不选择离婚。

至于说把小三也列为赔偿的责任人,我认为法学家们在这个问题上犯了幼稚的错误。难道法学家们忘了事情的原委么?小三的普遍情况是要钱没有要青春一大把,找她们要钱,人民法院“执行难”的问题将更加严重,全社会将为这点破事耗费很多司法资源。

《婚姻法》中有关夫妻婚后财产共有的条款,已经从经济上最大程度地保护了最有可能受到损害的那一方的利益,法律管到这里就够了。小三是人类的难题,要做好和小三长期斗争的思想准备,不要指望立个什么法、拟个什么罪解决这个问题。

为了证明我无意偏袒小三,我向大姐们诚意推荐翠花的经验:翠花的老公要出门做生意,她到庙里祷告:“请菩萨保佑我老公赚三十两银子回家。”老公不乐意:“赚银子还要封顶?”翠花斩钉截铁地说:“银子多了你就会买妾,三十两正好!”

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中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰教授称,婚姻法学专家们正在热烈讨论的“人身权保护”中包括如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任。“第三者”或许会被追究侵犯配偶权,无过错方有望要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失。(《深圳晚报》11月8日)

在道德的舞台上,“小三”是“过街的老鼠”,无论社会怎样更迭、观念怎样变化,婚姻的核心依然是忠诚,而维护忠诚婚姻又是个伦理性与私隐性鲜明的问题——那么,最好的规范当然是道德的力量。

专家认为,《婚姻法》规定,夫妻互相忠实、互相尊重,但对配偶权的保护尚有所欠缺。如果一方对婚姻不忠实,另一方有望通过法律来维护自己的人身权不受侵害,“第三者”或许会被追究侵犯配偶权,无过错方有望要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失。乍看起来,婚姻被破坏属于侵犯民事权利,请求赔偿貌似合理。但将第三者与过错方捆绑起来,有违情理。一者,要求第三者赔偿经济甚至精神损失,本质就等于要求第三者和过错方一样同等履行婚姻的“忠诚义务”,不免强加于人。二者,所谓第三者,实质情形差异很大,有金钱型、也有情感型,从媒体曝光的第三者案例来说,贪腐官员的第三者似乎并不全是主动破坏被侵权人的“婚姻忠诚”,当此背景下,将过错方与第三者等同起来,有失公允。

第三者的问题,本质就是个道德问题。法律插手时当秉持十分慎重的原则,注意第三者合法权益的维护。事实上,因为第三者在道德平台上已经很弱势,权益被侵害的可能更大,譬如《侵权责任法》实施之前,甚至有人说,“发帖骂‘小三’可能侵权是时代的倒退”。法律惩戒第三者的预设是“一切婚内关系都是合乎道德的”,但这个判断的错漏不言而喻。而第三者行为虽然对私人生活秩序造成干扰,但并未对社会造成伤害,对之“绳之以法”须慎之又慎。

配偶权理论能否作为惩罚第三者的依据?这需要回归到“夫妻忠实义务”的本质上讨论。忠诚是义务,但仅仅是道德义务,具体而活泛的道德是无法也不应被“抽象而相对稳定”的法律所包容的。更重要的是,即便《婚姻法》修正了对第三者的责罚细则,这就能减少第三者的出现?能与第三者纠结的,未必在乎这个罚则;莫名其妙当上第三者的,也未必会被它吓唬住。这让人联想起当前我国法学界一个突出的现象:建构理性主义泛滥——认为法律是万能的,凡事总想以法律秩序加以规制,热衷于探讨完美的法律体系的建构问题,寄望构建一个包治百病的社会法律体系,却恰恰忽略了道德等社会内在秩序的培育与养成。

道德可以对“小三”进行谴责、唾弃,但法律很难对其进行“追打”。婚姻爱情如人饮水冷暖自知,大众的道德不应凌驾于私权之上,法律插手太多,最终恐怕仍拯救不了道德。

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有关“二奶”的财产权问题,最高法院通过《婚姻法》的司法解释,其第二条这样规定:“有配偶者与他人同居,为解除同居关系约定了财产性补偿,一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的,人民法院不予支持;但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的,人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”

且绕开条文,说一个案例。这就是著名的张学英案。张即世人眼中的“二奶”,与她同居的黄永彬死前立下遗嘱,将自己名下价值4万元的遗产赠予张学英,骨灰盒由张负责安葬。此遗嘱并在公证处得以公证。黄死后,其妻未按遗嘱执行。张学英则一纸诉状告上法庭。2001年10月11日,四川泸州市纳溪区人民法院公开宣判,认为尽管《继承法》有明文规定,遗嘱亦非作伪,但黄永彬将遗产赠予“第三者”之民事行为,违反了《民法通则》第七条“民事活动应当遵守社会公德”的规定,因此驳回了原告张学英的诉讼请求。

此案一度沸沸扬扬,激起无数争端。质言之,这是一个错谬的判决。“二奶”的问题,在于道德,而非法律。你可以从道德上鄙弃她,却不能从法律上剥夺她的合法权利,这其中之一,就是继承权。黄永彬的遗赠与张学英的接受,和“二奶”没关系,只关乎黄的财产处分权与法律程序。

张学英案埋下了一个悲剧的伏笔。这些年来,一旦“二奶”与财产发生关系,如果闹上公堂,对“二奶”来说,舆论依然如泰山压顶。最吊诡的一个说法,是“无过错二奶”的财产权应该受到保护。我始终搞不懂,为什么要区分“二奶”有无过错?怎么区分?这种差别与财产权有什么因果关系?难道一个罪人,譬如贪官、杀人犯,就应该被剥夺最基本的人权与财产权?况且做“二奶”并非犯罪呢。

从表面上看,“二奶”的财产权危机,起因于道德问题被迫转化为法律问题。“二奶”们不但要为德行的残缺背书,还要为司法的歧视买单。可在实质上,则不仅是“二奶”的问题,更是财产权的问题。一个自然人,若连自己的财产都无法依法处分,这财产权要它何用?对比英国普通法传统之下的财产权制度,允许一个人把遗产馈赠给大学,而不顾自己挨饿的妻儿,我们这里这种对财产权的顽固坚守,堪称教条;在当下,财产权却处于十月围城当中,什么都可以摧折它,包括有些权力,包括公德,甚至包括“二奶”——这不过是一个道德借口。

辨析至此,再看法条,当可一目了然。这一条司法解释,对“二奶”的态度依然十分暧昧。一方面,基于“二奶”对《婚姻法》与社会公德的破坏性,其与包养者为解除同居关系所约定的财产性补偿,内容违法,严格来讲乃是无效合同,故“二奶”要求包养者支付该补偿,法院不予支持。另一方面,假如包养者已经履行了约定,且所支付的财产不属夫妻共同财产,那么他就不能主张返还,这无疑是在捍卫“二奶”的财产权,变相认可了“二奶”的合法身份。

这种矛盾其实很好理解。《婚姻法》之主体毕竟是一夫一妻制,所以必须否定“二奶”的兴盛;同时,“二奶”也是人,她的财产也是财产,合法的财产权神圣不可侵犯。近年来,财产的权力外壳越来越坚固,这大概是为数不多的可喜的变迁。

不过,这条司法解释仅针对“为解除同居关系约定了财产性补偿”,只能触及“二奶”的财产权危机之冰山一角。我们不妨视之为一次试水,好戏还在后面。因为“二奶”的问题远远不止是一个法律问题。

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那些对婚姻仍然抱有“执子之手,与子偕老”的想象的人们,看到最近公布的《婚姻法司法解释三(征求意见稿)》里这些众多与背叛、分手有关的冰冷条款,恐怕多少会有些幻灭。虽说法律的出现是社会进步的象征,但不能不面对的现实是,任何事情如果需要动用法律来管治裁决,通常也就意味着契约的瓦解和冲突的出现。婚姻也一样,《婚姻法》的出现,其实是现代社会婚姻破裂的数量不断增长、婚姻关系中矛盾大量激生的产物。这么一想,还真让人伤感,婚姻到底还是从两个人的感情契约变成了一纸经济合同。

记得老早就有政治经济学理论声称,家庭是最小的经济单位。如果婚姻和家庭真的能像一个公司那样运作,似乎倒也简单了。但事实上,两个人结合建立家庭,由此生发出的种种关系比合伙开公司似乎更复杂些。这从最高法院在《婚姻法》修订之后又推出了三个解释就能看出。

正是这第三个解释,最近在法理专家和普通百姓之间引发了种种激辩。根据媒体的报道,引起关注和讨论最多的集中在关于“小三”权利和婚姻财产归属的问题。

据《新快报》昨日报道,在《婚姻法》“解释三”中明确规定了“小三”没有索要分手费的权利。有专家认为,这不仅无益于保障合法配偶的权利,还会让婚姻中出轨的一方更加有恃无恐。而另一专家则坚持,“不仅‘小三’不能索赔,法律还应赋予合法配偶追索‘赠予’的权利”,因为“小三”在分手前从男方拿到的礼物,严格说来也是夫妻共同财产。

说实话,对这两位专家的观点,我都有不能苟同之处。支持“小三”在婚姻关系中的财产权利,实质上是对婚姻合法配偶权利的侵犯。至于说索赔对出轨有威吓能力,那就更是荒唐,专家怎么不说这等于鼓励女性做“小三”呢?至于向“小三”追索的“赠予”,这在现实中几乎完全没有可操作性,所以还是免谈了吧。我觉得“小三”问题的重点,唯一实际的是在于保护合法配偶,让她在财产分割时得到更多经济补偿。

至于婚前财产问题,对于我这么一位已经拥有了自己房产的女性来说,“解释三”看起是公平甚至是有利的——婚前财产一律归个人所有。但不能不看到,对于许多在经济地位上处于弱势的女性来说,这不太公平。我觉得,对于婚姻,不能完全讲究男女平等,因为一般说来女性显然对家庭的付出更多,尤其是在养育子女上。这种对家庭的贡献很难用金钱衡量,而且通常以牺牲女性的职业追求和经济地位为代价。对于婚后财产增值部分的分割,同样没有能对女性做出应有的补偿。“解释三”规定,只有在配偶对夫妻一方个人财产孳息或增值收益有贡献的,才可以认定为夫妻共同财产。试问,这个贡献到底该怎么计算呢?

不过,以我这么多年看到的离婚案例,法律似乎都不是解决问题的关键。共同财产可以转移,出轨关系可以抵赖,孩子的赡养费可以拖欠甚至不付,最后能不能得到公平的待遇,全看对方的人品。所以,我觉得,对于《婚姻法》,执行比条款是个更迫切需要解决的问题。

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