认定卖淫理当立法说了算

最高法院适时推出司法解释，明确“卖淫”的认定标准，以防止司法公信和司法权威在“同案不同判”和“选择性适法”所带来的司法不公中渐渐流失。

2011年7月，广东南海警方查获一理发店里有多名按摩女子为客人提供色情按摩服务。随后检方以涉嫌组织卖淫对这家店的老板李某和两名管理人员提出刑事指控。但就在一审判决后，此案峰回路转，检方以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，3被告人无罪释放。近日南海警方再次破获同类案件，媒体称因法律规定此类行为并不属于卖淫行为，如何处理及是否移送起诉引发争议。

此案之所以引发争议，问题就在对“卖淫”的理解上。何谓“卖淫”，佛山市中院的一个答复中有段说明，根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。显然，这段来自理论界的说明，只是“学理解释”，并无效力。另据广东省高级法院2007年出台的一份有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复，明确将介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。因此才有了前文中“先控后放”的案例。但在中国的立法权限中，高级法院并不拥有立法权或司法解释权。

也因此，上述“批复”只是广东法院的一种解读。类似案件在全国并不鲜见。2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，被告人行为构成容留卖淫罪；2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案协助组织卖淫罪一案，又未获认定。这种“同案不同判”经由媒体传播，实则已对法制统一构成了挑战。

如果抛开卖淫入罪的当与不当，单从现行刑法来分析，传统意义上的“卖淫”，的确被认为需有性交或至少需要双方性器官的接触。但随着“卖淫”行业的发展，色情服务陆续被“开发”出来。从有这些行为所侵害的客体上观察，这些色情服务和传统的“卖淫”并无实质的不同。刑法上也没有说“卖淫”必须有性行为。从汉语词典里对“卖淫”的语义解释来划定“卖淫”的范围，虽然实用，但理当考虑到，作为依据的词典究竟是哪一年编撰，它是否因应了“卖淫”这一概念的时代变化？

上述分析自然也是“学理解释”，并不具有法律效力。鉴于司法实践中对此类行为的认定争议激烈，务实的解决之道还在于最高法院能够适时推出司法解释，明确“卖淫”的认定标准，以防止司法公信和司法权威在“同案不同判”和“选择性适法”所带来的司法不公中渐渐流失。当然，最好的办法还是由法律本身来解决。就像同样存在范围问题的“毒品”一语，刑法就采取了列举式和概括式结合的定义方法，“卖淫”的立法界定不妨也参照此例。

本报特约评论员王琳