正方:
卖淫的外延已扩大
“把提供手淫服务视为卖淫行为,符合《刑法》原则。”华侨大学法学讲师、法学博士生吴情树认为,上述个案可视同卖淫。
他说,传统意义上的卖淫仅指以营利为目的而与他人发生的男女性交行为,后来随着同性恋间有偿性服务的出现,卖淫的外延扩大到为同性提供性服务。这种变迁,说明卖淫的含义并非一成不变,而是随着社会生活的变迁而发展的。
吴情树解释,卖淫的核心内涵应该是“以营利为目的,为他人提供性服务”,手淫服务虽然不同于传统意义上的性行为,但仍可涵盖在“性服务”概念的内涵下;其二,手淫发挥着性满足的功能,侵害了社会性道德秩序及性羞耻心理。
反方:
法律未做明文规定
福建尚民律师事务所吴家洪律师认为,既然法律没有明确规定,按“罪刑法定”原则,为获取金钱等利益而提供的手淫服务,不属于刑法上的卖淫行为。所以,组织者也就不构成介绍、容留卖淫罪。他说,对手淫服务的提供者,以行政处罚方式为宜。
福建温陵律师事务所肖志云律师也认为,“卖淫”应以发生性关系为前提,而“手淫”只能看做是“出格的按摩”,应看做是“流氓行为”,依照《治安管理处罚条例》及《劳动教养法》对提供手淫者以行政处罚。
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有的无罪有的有罪
通常,手淫服务只作为治安案件,在公安阶段结案。记者了解到,进入刑事诉讼的案例中,全国各地判法不同:既有定罪的,也有判决无罪的。
2010年,上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案,认定容留卖淫罪;今年5月,广东江门中院审理范某涉嫌美容店提供手淫服务一案,认定手淫服务属于卖淫,以协助组织卖淫罪,处刑1年并罚金3万元。
不过,2008年,重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案,检方所指控的协助组织卖淫罪却未获认定。该案的判决认为,会所提供的女性按摩男性性器官的行为,我国法律没明确将其规定为卖淫行为,按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则,不能认定为卖淫行为,故庞某所在会所的工作服务行为不构成协助组织卖淫罪。
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