“快播案”的控辩之道与邻近启示

时距深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案(以下简称快播公司、“快播案”)首次庭审已经十多天了，原本殊为罕见、却也只是“三分钟热度”的喧嚣正归于沉寂。此时再议再评，倘若只从市场营销的角度来考量，已是错失良机，却也可能给人一种“理性”与“冷静”的好印象。这虽非我初衷，却也是不拒且无愧的。毕竟控辩双方的控辩之道失诸偏颇，控者思拙言讷遗笑大方，辩者哗众取宠浪得虚名，可能妨碍案件的公正审理，误导公众的价值判断，加剧控辩关系撕裂，需有人提示和引导予“快播案”以理性审视和审慎对待。

一、似实还虚的基本案情及其归结

“快播案”的焦点与难点是法律之争而不是事实之争，但是控方指控和首次庭审获得的案件事实 似实还虚，至少是关键没把握、调查不彻底(分散论述)，远达不到足以坐实或者否定快播公司犯罪的程度。当然，辩方也未异议，至于其究竟是惮于查明，还是乐见如此，甚至是根本未意识到，不得而知。

控辩双方几无争议的基本事实：快播公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件(以下统称“快播软件”)的方式，为网络用户提供网络视频服务。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会查获快播公司托管的服务器4台，后北京市公安局自其中3台服务器提取29,841个视频文件，经鉴定，其中属于淫秽视频的文件21,251个。

根据庭审查明的情况，快播软件运行基本原理主要是：

第1步：网站A、B、C、D、E…的经营者通过快播公司的QSI选择自己的视频文件，获得快播公司给定的编号;

第2步：网站A、B、C、D、E…的经营者根据快播公司给定的编号，将视频文件上传至各自的网站进行发布;

第3步之一：网友根据网站A、B、C、D、E…的提示，点击链接，发出播放指令，由快播软件接收。

第4步之一：快播软件将网友指令传递给被点击链接网站，由后者通过快播播放器向网友播放指令的视频。

第3步之二：网友在快播软件搜索窗口输入视频文件名或者截屏，发出搜索并播放指令。

第4步之二：快播搜索软件根据视频文件名或者截屏，搜索网站A、B、C、D、E…所有已编码视频，搜索出对应视频后，由对应网站通过快播播放器向网友播放。

第5步：快播软件在播放视频的同时，自动将视频已经播放的全部和将要播放的部分或者全部缓存下来，以便播放卡顿时，根据播放进度播放已被缓存视频，达到数据平衡和稳定。控方指控：被告单位快播公司及其直接负责任的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，“在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播”，涉嫌传播淫秽物品牟利罪，情节特别严重， 建议法院对王欣判处10年有期徒刑以上刑罚，并处罚金。

5名被告及辩护人均作无罪辩护。

基于上述情况，结合传播淫秽物品牟利罪及与之最为临近的传播淫秽物品罪的犯罪构成要件，控辩双方的争议焦点可以归结为：(1)快播公司有无传播淫秽物品，无论是单独犯罪还是共同犯罪;抑或，(2)快播公司对他人利用快播软件播放淫秽视频有无监管义务，此种监管义务为何，快播公司应否就未尽此义务承担刑事责任;(3)快播公司有无牟利及其牟利的具体方式。

二、公众难解的心结与快播软件的玄机

广大社会公众乃至控方，对于“快播案”有一个难解心结：网络上视频软件多了去了，为何70%的淫秽视频网站使用快播软件，为何行政机关起获的快播公司3个缓存服务器中的29,841个视频文件70%是淫秽视频。 解不开此一心结，无论“快播案”最终得到何等公平正义处理，可能都难于获得社会公众的普遍认同。

快播软件的市场影响力不止于此，其自投放市场至案发短短七、八年时间，活跃用户达到4亿之众。 究其根本原因，在于快播公司对于视频市场需求的供给缺陷的精准把握，开发出相对于其他视频传播软件难于比拼的技术优势，以及由之衍生的视频资源和视频内容优势。

王欣、张克东在庭审中供述快播软件的两大优势是可信的：一是采用“P2P模式，可以极大节省服务器带宽支出，减少站长的运营成本”;二是可以根据用户提供的视频截图，搜索所有网站经营者既已获得快播公司编号的相应视频，再提供给用户。这在相当程度上说明了快播软件何以在如此短的时间内形成如此高的市场占有率和影响力——所有视频传播对便利高效低成本的传播技术有着同样的需求，但并不能说明通过快播软件传播的淫秽视频比例何以如此控方指控的70%那么高?

这实际上还得“归功”于快播软件独特的P2P模式。传统的视频网站向网民传输/播放的是其自有视频，除非甘愿冒受行政处罚或者刑事处罚的风险，都不会传播/播放淫秽视频;传统播放软件也不提供搜索/下载服务，网民需要观看视频——无论淫秽与否——均得自己先利用搜索引擎搜索并下载。快播软件不仅打通了各个网站与网民自由联络的通道，使得无以数计的视频网站无以数计的视频文件在网络上自由飞速传播，而且具备根据截图搜索视频的强大功能，为搜索各种视频——当然也包括淫秽视频——提供了极大便利。

就淫秽视频而言，网民如果使用传统的视频传播技术，必须先搜索出传播淫秽视频的网站名称，再搜索具体的淫秽视频始能观看。现在大的搜索引擎能够搜索到并打开的淫秽视频为数极少，网民所能记住和想到的淫秽视频网站名称是很有限的，且这些淫秽视频网站经常被封杀。但是依靠快播软件支持，网民可以任意输入淫秽视频文件名、甚至是截图，由其自所有与之关联的网站搜索出该视频再播放。在此情况下，淫秽视频点播者自然会选择使用快播软件而非其他软件，因此，通过快播软件传播的淫秽视频数量如此之多、比例如此之高，也就是顺理成章之事。

立足哲学与道德的角度，快播技术的面世，无异于打开了封禁淫秽视频的潘多拉盒子，是一种确定的“恶”，无论快播公司是误打误撞、歪打正着，还是故意为之，都不妨碍其激发了有些社会公众论以刑法之“罪”并以刑罚制之的冲动。但稍经思索，就可以显见，其道德之“恶”能否转化为刑法之“罪”，取决于快播公司有无直接传播或者参与传播淫秽视频，抑或是对他人利用快播软件传播淫秽视频有无法律上的避免与阻滞义务。

三、避之不及的共犯问题及其析解

本案最令人费解之处，在于控方一方面将对快播公司的全部指控建立在后者“明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频”的前提基础上，实是将其在传播淫秽视频中的地位作用定位为为他人犯罪提供工具;另一方面，绝口不提是否共同犯罪问题，即使其实际指控快播公司行的是“帮助、辅助”之实，也不愿冠之以“从犯”之名。

根据控方当前提供的案件事实和指控思路，证明快播公司系传播淫秽物品(牟利)共同犯罪中的“从犯”，是其成功指控的主要、甚至唯一方法，必须解决至少以下三个问题：

第一个问题：快播公司与淫秽视频网站有无共同犯罪故意。在“片面共犯”仅具有理论价值而无实践价值的当下刑事司法语境，此系成功指控快播公司构成传播淫秽物品牟利罪的主观方面的构成要件。但正是控方对“共同犯罪”采取唯恐避之不及的态度，才使得其直接放弃此一方面的任何努力，遑论指控并且证明快播公司与淫秽视频网站是否存在共同传播淫秽视频(牟利)的协议。

第二个问题：快播公司是否帮助他人传播淫秽视频牟利。毋庸置疑，离开了快播软件的支持，淫秽视频自是无法、至少是难于顺当传播，快播公司看似起到了帮助/辅助作用无疑。但特别需要指出的是，在共同犯罪中，一方对一另方的帮助/辅助行为，必须具有专为犯罪量身打造的属性，绝不可能先于受帮助/辅助方犯意确定之前。舍此一点，必然极度泛化犯罪行为与其他行为的刑法因果关系，最终导致宗教中的原罪成为法律上的犯罪——人人都是带罪之身。快播公司在视频网站决定传播淫秽视频之前提供非专门用于播放淫秽视频的播放软件，对后者利用其先前投放的快播软件播放淫秽视频在法律上并不知情(随后详细阐述)。倘若事实如此而控方坚持要快播公司对此负责，被人以“菜刀—豆腐”段子喻讽之， 话虽粗理确不糙。

第三个问题：快播公司可否在主犯缺位缺席的情况下单独入罪。“无主犯即无从犯”，并不只是刑法的训令，也不只是为彰显司法公平而设，其主体乃至根本价值，在于确定从犯之罪的载体，也即是从犯涉及的具体社会危害行为与危害后果——主犯谓指的犯罪行为。换言之，主犯如缺失，从犯即无犯罪行为。本案中，控方对淫秽视频网站利用快播软件传播淫秽视频不加考察和评价，却独独将快播公司提拎出来问罪，难免令人心生“无水之源、无本之木”之疑。

如是观之，控方确信快播公司具有刑法上的主观恶性和社会危害后果，坚持有罪指控，但面对错综复杂法律关系，或是心如乱麻，或是认定纵有百般琐碎，也不妨碍论罪，因而想“快刀斩乱麻”、“一锅煮”，直接以其放任他人犯罪为由，单独指控快播公司犯罪。这看似是一个明智且便捷的选择，实际却陷入“剪不断，理还乱”的更大困局。倘若控方循此思路继续指控，能否成功肯定是一个问题;即使在法律上成立，也还有太多工作需要补强、甚至是重启炉灶，这肯定也是一个问题。

四、形强实弱的失责指控及其评价

控方以快播公司放任他人利用快播软件传播淫秽视频作为论罪理由，实是指控快播公司对经由快播软件传播的淫秽视频没有尽到应有的防止义务，看似有根有据、有模有样，但是并没有说清楚快播公司此种义务的法律依据和正当化缘由，难于达到其预期的指控目的。理论上，引发快播公司此种义务的可能情形有四种。根据控方指控及庭审情况看，前三种情形——控方已经或直接或间接涉及——在本案中都已难于证成，至少是尚未证成。

第一种依据：间接故意中的防止义务。控方虽未明确指控快播公诉对淫秽视频传播“予以放任”之“放任”的具体内涵，但结合本案有关共同犯罪难于成立、尤其是控方直接放弃共同犯罪指控的情况，应当谓其为间接故意犯罪之“放任”较为贴妥。但根据我国《刑法》第十四条[故意犯罪]的规定，行为人可以“放任”的前提就“明知自己的行为会发生危害社会的结果”;行为人应当采取有效措施予以防止或者消除却“放任”的危害社会状态，是行为人自己而非他人造成的.后者不能成立毋庸置疑，前者不能成立随后详论。

第二种依据：共同犯罪中的防止义务。共同犯罪的参与人——无论是主犯还是从犯，都有防止和消除危害社会后果发生的义务。但本案中，快播公司未被成为指控为传播淫秽物品(牟利)罪的共犯，当然没有制止和防止他人利用快播软件传播淫秽视频的义务。

第三种依据：守法经营中的防止义务。包括两个方面：一是包括快播公司在内的全部市场主体，均有不得传播淫秽物品之法律义务(并不包括防止他人传播淫秽物品);二是包括快播公司在内的全部市场主体，均得按照行政监管部门要求审查、拦截淫秽物品传播，并不要求主动审查、拦截。本案中，控方既未能成功指控快播公司直接/单独传播淫秽视频，也未能成功指控其怠于履行深圳网监要求的审查拦截义务。

五、视而不见的归罪可能及其评价

仅就控方成功指控的立场而言，目前最为有力的根据和证据，乃是快播公司被起获了4个缓存服务器，自其中的3个提取了21,251个淫秽视频文件。 但尤为可惜的是，控方并未将此21,251个淫秽视频文件与快播公司是否构成犯罪的关联性讲清讲透。这是理论上构成快播公司具有防止淫秽视频传播义务的第四种情形，即当快播公司成为传播淫秽视频的新来源时，应当尽到防止淫秽视频传播的义务，否则即构成犯罪。

关于这些淫秽视频文件的状态与作用，无论是控方指控还是法庭调查的思路都不甚清楚，结果更欠理想，严重消解了它们可能决定快播公司罪与非罪的重大意义：(1)如果这些淫秽视频文件仅仅只是在视频播放时平衡和稳定数据所需保存下来的，只要点播者或者播放者终止命令即不复存在，或者点播者单方无法点播，快播公司因无防止他人传播淫秽视频义务，自不构成犯罪;

但是，如果这些淫秽视频文件还同时成为原淫秽视频文件在快播公司的备份，(2)当提供原淫秽视频文件的网站断开与快播软件的链接，点播者依然可以将其点播出来，或者(3)自从淫秽视频文件经快播软件编码后，被点播时可以不经原所有人授权，即可由快播公司缓存服务器或者其存储服务器发出，那么，快播公司实际就是一个新的淫秽视频传播者——从各个淫秽视频网站收集并存储淫秽视频，成为淫秽视频的中继站或者集散场，自然应当对其传播视频内容的合法性承担审查责任，并不得传播淫秽视频。

笔者窃以为，确定“快播案”有无(2)和(3)的情形，不仅是控方必须予以细致查明的案件事实，而且是其成功指控快播公司犯罪的最为可能和便利的途径和方法，应当高度重视并且全力补强此方面的调查取证和指控举证工作。

六、似是而非的“牟利”问题及其定性

快播公司有无“牟利”，是区分其可能构成的究竟是传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪的根本标准，两者至少在法定刑方面天差地别。

公诉人指控快播公司“牟利”的根据，只是其“通过捆绑广告盈利”。辩护方虽然明确反对公诉人的指控，但却提不出除公诉人认肯的“使用软件免费”而外的其他任何理由， 充分暴露出控辩双方问题意识的阙失——各自对“牟利”概念的理解是否准确;在存疑的情况下，究竟应当如何界定，以及与对方如何论辩。

根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，“以牟利为目的，……传播淫秽物品”系“传播淫秽物品牟利罪”的罪状。依其语义，“牟利”应当是行为——传播淫秽物品——设计的直接目的，或者行为实施的直接后果。两者之间构成手段与目的/行为与结果关系，其间不存第三环节。其实践形式就是传播或者观看淫秽物品必须支付对价——无论这种对价是单独的、直接的货币或者其他等价物，还是附加于其他商品或者服务并因此包含在后者价格之中，在所毋论。具体到本案，快播公司“牟利”的可能方式，只能是向两端用户——或者是视频提供者，或者是视频点播者——收取费用。但控辩双方对于快播公司免费提供QSI和快播播放器已无争议，自不能据此认定快播公司“牟利”的动机与行为。控方有关快播公司“牟利”方式——“捆绑广告”——的指控，实是曲解了“牟利”的概念，并因此极度间接化、也弱化“牟利”与“传播淫秽物品”之间的关联性，导致“牟利”概念范围的无限扩大。理论上，快播公司经营广告谋利可能有两种方式：一是借助快播软件的技术优势提高市场占有率——视频上传者与视频接收者的使用率，提升快播软件插播广告的覆盖面和影响力，进而据此向广告主收取更高费用，或者吸引更多的广告主投放广告;二是借助淫秽视频的内容优势吸引尽可能多的淫秽视频偏好者，提高自身市场占有率以及插播广告的覆盖面和影响力，其营业额和利润与其播放淫秽视频内容的淫秽程度和视频总量成正比。

起诉书和庭审笔录反映的快播公司的盈利方式与其播放的视频内容没有必然联系。在传播淫秽物品牟利罪名之下，快播公司牟利的大小实际取决于由其播放视频的内容的淫秽程度及其播放量，而不是其播放软件(不区分播放内容)功能强弱。因此，控方据以指控快播公司传播淫秽物品牟利的依据——“牟利”与“捆绑广告”与刑法“传播淫秽物品牟利罪”之“牟利”与“传播淫秽物品”间的手段与目的、行为与结果关系显非同一概念，充分显露其有关“牟利”的理解和界定逻辑的不严谨，据此指控快播公司单独犯罪较难成立，说服力明显不足。当然辩方对此亦毫无察觉，所辩者也只是下意识式的反对，至少远没有起到原本不难的釜底抽薪、彻底推翻指控的应然作用和效果。

七、偷梁换柱的“明知”概念及其界定

本案中淫秽视频的顺利播出，离不开快播软件的技术支持，但可否据此将快播公司入罪，取决于两个因素：第一，快播公司对他人所播放的系淫秽视频是否“明知”;第二，快播公司对他人播放某种视频以技术支持有充分的自主意志与有效的影响力。

就控辩双方围绕被告是否“明知”问题的交锋而言，控方讯问王欣：“你是否知道用户用你的快播播放器点播淫秽信息?”王欣则回答：“任何一个视频都用播放器打开，只要是视频文件，都有可能被播放器打开”。控方讯问的目的，旨在证明王欣符合主观故意犯罪之“明知”，但其在讯问中所措词的“知道”与王欣回答寓意中的“知道”——就是使用“明知”亦无区别——实是双方基于生活经验和常识的“知道”或者“明知”，与《刑法》第十四条之故意犯罪的“明知”并非同一概念。后者要求行为人在实施具体行为之前，对具体行为的内容、性质及其可能造成的危害社会结果有充分的认知。至为简单也至为清晰的反例，就是哪怕庭审现场接入互联网，并利用快播软件播放视频，无论是王欣，还是公诉人，只要背对电脑显示屏，谁都无法确认现场播放的究竟是淫秽视频还是非淫秽视频——能够确定即是“明知”，不能够确定即不是“明知”。由此可见，控方实际上或有意、更或无意以“明知”置换了“明知”;王欣虽然意识到控方的讯问逻辑有问题，但却既不知其具体然，更不知所以然。 但是，无论如何，控方显然不能毕其指控快播公司“明知”之功于此一役。

由此可见，快播公司对他人使用快播软件传播淫秽视频情况的知悉，并不是刑法上的“明知”，对后者行为并无自主意志和影响力——决定淫秽视频的播放与否，或者独立地阻止淫秽视频的播放或者对其播放造成重大妨碍。这是是判断其有无独立播放淫秽视频，或者参与，抑或是“放任”淫秽网站播放淫秽视频的根本依据。倘若非要为减少和避免淫秽视频传播而封禁快播软件，无异于在帮婴儿洗完澡后，把婴儿连同脏水一起泼了出去。

八、价值理性与工具理性的天然区隔及其坚持

至少部分因为控辩双方庭审表现差距甚显悬殊，所以舆论朝着辩方一边倒的整体态势甚是明显，“我只是做菜刀”、“我只会做菜刀”讽喻段子甚为流行，控方的处境和应对还真让人替他捉急，为其站阵者和为之支招者亦众，建设性意见建议亦颇不少。其中影响力尤其大者当属“技术不能作为免罪牌”、“技术本身产不是谁的‘免罪牌’”之论， 但也只是心有余，策失当，力不足。技术不能免罪之论的基本内容及其逻辑：

(1)“技术是工具理性的产物，技术发挥怎样的功效却是由人支配的”，“只有在正确的人文理性、目标价值的引导下，才能发挥最佳功效”，“否则，技术也可能为虎作伥，成为负能量的滋生场”;

(2)互联网“最接近无政府主义”的技术特性，决定了“必须以价值理性修正工具理性，以法治之堤围住奔腾四溢的技术之水”，“是人的价值理性而不是工具理性，真正左右着人和技术的命运”;

(3)“技术是常新的，法律终究存在滞后性，不可能包打天下，法律之外还有道德，道德之外还有人心。心中的道德律令……是决断一切的度量衡”。未了，附上一问：“你觉得快播有无罪?”言下之意，实是价值理性与技术理性可能发生不能相互兼容的情形，在此情形中，价值理性应当修正技术理性，技术理性应当让步于价值理性。言下之意，快播有罪乃是毋庸置疑之事。

实事求是说，无论是该论者的初衷，还是结论，抑或论据，非但无可厚非，反而应当予以褒奖。但其根本失不足，不仅在于将“价值理性”与“工具理性”对立起来，而且在于其论证逻辑经不起推敲。如果不予及时澄清，很可能误导公众，使之形成“鱼与熊掌不可得兼”的错觉，最终破坏价值理性与工具理性的和谐共处，齐头并进，妨碍技术进步。

价值理性表征是人的思想与行为在道德上的是非善恶，社会认可度的有无高低是其本质;工具理性表征的是工具与手段相对预设目的有效性及效率，“工欲善其事，必先利其器”是其精辟归纳。不仅两者各自表征的对象并不相同，互不干扰，而且彼此之间存在严格的区隔性;“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”;道德/价值的归道德/价值，技术/工具的归技术/工具。价值理性与工具理性，既互不重叠交叉互渗，也不存主次先后优劣之别，扬彼抑此或者扬此抑彼既无正值效益，更无正当根据。

“快播案”之所以引发价值理性与工具理性之争，原因并不在于两者相互重叠交叉互渗，而在于快播软件的使用者利用具有工具理性的快播软件，去做一件应当接受价值理性拷量和评估的传播视频或者观看视频的行为，其结果由且仅由使用者的价值理性取向的“善”——传播或者观看非淫秽视频与“恶”——传播或者观看淫秽视频决定，自不应当归咎于工具理性/快播软件本身。应当接受价值/道德/法律的否定性评价的，自始至终都只是心术不正的快播软件使用者，或者能被确证心术不正后的快播公司，与快播软件的工具理性毫无关系。这也是该论者实际认肯的，“技术背后的人应该有是非，分对错。”

好事者有关价值理性与工具理性关系之论与本案无涉无益，可以休矣。

九、中性行为的刑法评估与立法建议

倘若快播公司真的只是先于不法网站确定传播淫秽视频的犯罪故意之前，向不特定的市场主体投放快播软件，且并不复制、截留淫秽视频以便伺机传播，那么快播公司开发、投放、推广快播软件的行为应否入罪，关联着的绝不仅仅是快播软件的命运与快播公司的利益，还可能包括提供任何先进的网络传输、存储技术以及网上交易平台的中性行为，如百度、网易、腾讯、阿里巴巴、京东、淘宝、迅雷、土豆、优库等等及其中性行为，尤其是今后还可能出现但我们目前根本想不到的新技术，无一不既可能极大便利人们生活的同时，也极大便利不法分子实施犯罪，无一不面临着同样乃至更甚的刑事司法风险。

上述中性行为应否论罪的司法评估已如前述，即根据现有立法和司法解释，当市场主体非为犯罪目的开发网络新技术、建设网络新平台，或者利用网络新技术、新平台实施犯罪，也不参与他人犯罪时，不能将其论罪，但从立法的角度看，应当如何评估和明确，这是“快播案”之后应当考虑的问题。

在自然犯理论不足以论证中性行为应当论罪的情况下，对其进行社会控制的必要性、可行性以及控制的强度，是决定可否将其论罪的全部根据，但是这种社会控制是无效的。以“快播案”为例，这种无效性表现为：法律将其论罪的根本理由，在于防止/减少淫秽视频——不仅仅是通过快播软件——传播。

但快播公司没有生产淫秽视频，不会也没有对线下淫秽视频的绝对总量的增减产生任何影响;也没有向网络投放淫秽视频，不会造成线上淫秽视频绝对总量的增加。虽然加剧线上淫秽视频传播的频率，造成线上淫秽视频相对总量的扩大，但此变化同样发生在非淫秽视频上，无改两者先前的比例关系，不会对社会造成新的危害。查禁快播软件比惩罚快播公司，对于减少淫秽视频网上传播更为根本和有效，但它也同时造成非淫秽视频传播的不便。通过对淫秽视频与非淫秽视频正负能量的评估和比较，可以显见如此打压查禁，很有噎废食之嫌，可能严重地妨碍技术进步。

由此可见，对中性行为的社会控制不仅缺乏正当性根据，而且最终流于无效，不足以构成将其论罪的正当化理由，同时，根据刑法的谦抑性要求，不宜也不值得予以刑罚威慑和规制。反其道而行之，会给执法者留下选择性执法的制度性便利：面对如此众多且继续喷涌而出的中性行为，可能举全国执法之力量亦难于“一刀切”，无论执法者多么客观、中立、公正，都不可避免地给公众留下选择性执法的整体印象。

当然，我们大可不必因此惊慌失措，违法犯罪的力量与造福社会的力量虽然始终处于魔涨道高的消长之态，但彼此之间的“势”始终与同时作用之的科技进步无关，社会对违法犯罪的控制并不会因为技术突飞猛进面临失效失灵的些微更大风险。尤其是，没有哪一个违法犯罪者，可以凭借中性行为实施违法犯罪却免责免罚，或者隐形遁身。

十、法律共同体的共同理念与规则

建设好法律共同体是当下的热门话题，是包括每一个检察官、律师、法官在内的全部法律人梦寐以求的目标和义不容辞的责任。但不能光写在纸上，贴在墙上，挂在嘴上，还要用心去领悟，用行动去落实，用个案来证明，用协作来巩固。

本案中，或是控方业务尚难言精湛，辩方技高一筹，同时也显然包括辩方处境优于控方一等，所以辩方赢得颇为不少的点赞和喝彩。然而，在此之外，也总让人觉也颇有些辩护之辞不仅与主题无甚关系，而且与法律共同体建设不甚合拍，甚至可能影响后者。

举其要者：(1)控方指控快播公司一共才屏蔽4,000多个淫秽网站，辩护完全可以直接否定其与犯罪的关联性，却偏要例举扫黄打非办去年全年查处的色情网站也不过422家;(2)控方指控快播公司明知有人用快播软件观看淫秽视频何以不转型，辩方指陈此“与常识相悖”、无此义务就已足够，却偏要反过来质问“为什么中国移动不转型”、“为什么不去关停腾讯公司、百度公司。为什么不要求他们转变经营方式”;(3)辩护人辩称快播公司与淫秽视频来源无关，快播播放器不是信息服务，不存在服务内容，也没有网络存储空间即已足够，却偏用问罪菜刀、电脑制造者为极端例子对控方反唇相讥。

细加琢磨，可以显见辩方、尤其是辩护人在有效辩护之余，东拉西扯一大堆，留给庭审直播观众的更深印象，或是一副得理不饶人的恃才傲物之态，除了暗示观众——如有诉讼——自己乃是委托辩护人的不二人选之外，对于案件的客观公正处理并无裨益，相反可能加剧当前原本难言和谐的控辩关系的撕裂程度。事实上，控辩对抗的实际价值在于控方按照“以事实为根据，以法律为准绳”的要求说服被告人认罪服法，辩方按照“以事实为根据，以法律为准绳”的要求提示控方避免错误指控，并非是非得在任何方面，都呈现出针尖对麦芒之势，保持水火不容之态，毕竟双方在还原案件事实、理清法律关系、明定案件性质、罚当其罪刑方面应当有着共同的职责和使命，也应当先于法院终局判决之前达成一致共识。

笔者以为，法律共同体之核心要义，在于对同一案件，控辩审三方最终面对的，应当只有一个案件事实、一个法律依据、一个论证理由、一个判决结果。其重中之重者，在于控辩审三方虽然立场不同，甚至是同一方的不同成员观察事物和分析问题的方法迥异，对同一考察对象都有可能自己的不同理解，但无论是公诉人的指控，还是辩护人的辩护，抑或是法官的审理，都旨在还原案件事实，作出公正裁判，促成控辩审以及被告人、被害人乃至社会公众有关本案的普遍共识，藉此维护并且强化司法和法律的权威和尊严，捍卫并且拓展人民的权利与自由。

对于“快播案”，司法处理结果为何，尚不得而知，也并不最为重要。但无论是谁，都应该、也可以更审慎些、细致些、严肃些。(作者：国平)