反不正当竞争法首修 要给法的“适用”留下空间

修法要给法的“适用”留下空间

访中国知识产权法学研究会会长刘春田

时隔24年，反不正当竞争法迎来首次大修。不久前，反不正当竞争法修订草案二审稿提交全国人大常委会审议。反不正当竞争法被称为“市场经济宪法”，就此次修法中的一些热点问题，《法制日报》记者采访了中国知识产权法学研究会会长、中国人民大学知识产权学院院长、教授刘春田。

记者：此次反不正当竞争法修订中遇到的最大问题是什么？

刘春田：我认为，反不正当竞争法面临的核心问题是如何系统改进法律，以便充分有效地实现该法服务于市场经济和融入国际经济体系的功能。上世纪70年代末80年代初，我国曾将反不正当竞争法和反垄断法作为一部法律起草，其间，走走停停。1992年《中美知识产权备忘录》的签订导致二法分离，推进了反不正当竞争法的立法进程，1993年9月通过并于当年施行。

众所周知，反不正当竞争法是市场经济的制度。我们事实上是在计划经济的土壤上破土建设属于市场经济的法律。当时，我们对市场经济、融入国际经济体系以及相应的法律，在理论、思想、制度、实践、知识上，几乎都是空白。我国的经济体量还不大，对市场，对国际经济环境、国际法律规则，讳莫如深，只能事事奉行“摸着石头过河”的原则。因此，立法有一定程度的被动性和盲目性。但从总体上看，该项立法是成功的。

经过20多年的实践，现在我们对市场经济、国际社会和国际规则已有相当的理解，市场活跃的程度以及经济体量的增长，使我们有条件量身设计一部出于国情、着眼于国际、立足当下、引领未来的反不正当竞争法。

记者：此次修法的重点和要解决的突出问题是什么？

刘春田：要解决的问题很多，主要有三个方面。一是解决反不正当竞争法中一般条款的地位和统领作用问题；二是调整对具体制度的处理；三是如何对待新技术发展带来的问题。

反不正当竞争法的一般条款，事关重大，总揽全局，堪称“帝王条款”，是该法的纲。它牵一发而动全身，在彰显法律的宗旨和实现该法的功能上具有举足轻重的地位。如何设计该法的一般条款以及将该条款置于何种地位，立法上无疑应当既是成熟的，又是稳定的。在这个问题上，朝三暮四，二三其德，不可取。

应当说现行反不正当竞争法是成熟的。该法第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”而后在第二章列举了一系列具体不正当竞争行为。如何理解这一表述模式，曾长期有争议。有意见认为，本法的不正当竞争行为，仅限于第二章列举的行为。另有意见认为，除去第二章的列举之外，还可以根据第二条第一款的的规定，去认定法律没有列举，但是违反了“自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德”的其他不正当竞争行为。

存在不同解释，并不是否定立法的成熟。对这一困扰，2017年2月反不正当竞争法修订草案一审稿在第二条第二款给出了回答，修改为：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。”这种表述，明确地将前款规定的一般原则与第二章的具体列举相结合，起到法律的“形神”兼备、表里统一的作用，给反不正当竞争法对经济秩序的调整注入了生命与活力，在立法设计上无疑是一个重要的进步。但此次修订草案二审稿又将该款改为：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，以不正当手段从事市场竞争，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者合法权益的行为。”这样一来，法律的“形”与“神”又处于若即若离的状态，建议恢复一审稿的表述，以便充分长久地发挥该法在规制不正当竞争行为中基本法律的作用。

记者：请问此次修法对具体制度是如何进行设计的？

刘春田：主要表现为三个方面：一是细化了有关商业贿赂的条款，规定经营者不得采用财物或其他手段贿赂交易相对方或可能影响交易的第三方，并明确“可能影响交易的第三方”的范围。二是对商业秘密问题作了修改。三是参照商标法、专利法的规定，提高了对混淆、侵犯商业秘密等行为的法定赔偿数额。

需要指出的是，商业秘密问题在反不正当竞争法中可以尽可能规定得简约。因为商业秘密作为一种有别于其他知识产权的知识、技术权益，在发达国家日益被重视，出现了单独立法、系统规范的发展趋势。美国结束了近40年的各个州各自立法保护商业秘密的局面，由总统奥巴马于2016年5月签署了全国统一的《商业秘密保护法》。在快速全球化的今天，在我国推行创新驱动发展战略的局面下，商业秘密将成为创新成果的最主要形态，我国在上世纪90年代中期也曾尝试制定商业秘密法。为了维护市场秩序，保护数十年来精心培育的知识产权法律环境，激励创新者没有后顾之忧的从事创新，实现对商业秘密实行充分有效的保护，我国对商业秘密实行系统保护，单独立法已是大势所趋。

此次反不正当竞争法修订草案提高了对侵权行为的法定赔偿数额。这对很多可能的被侵权人而言，可以及早获得赔偿，对于人民法院而言，也可省却不少繁琐细致的对事实的审理之苦，是一件好事。但是，从另一方面也反映出我们对提高司法能力的放任。众所周知，工业经济、知识经济与传统农业经济的本质区别，就是不仅承认黄金是财产，而且承认使矿石成为黄金的“点金术”，即知识、技术同样是财产，并且设计发明了与之相匹配的财产制度——知识产权制度，还创造了相应的经济理论——创新经济学。知识、技术既然是财产，不但有“质”的规定，还有“量”的规定。对知识、技术的运用所产生的财富，也是可以无限精确，可以锱铢计较的。发达国家法院审理知识产权案件，不但有技术专家作证，在确定损失赔偿数额时，经济学家会提供精确的计算结果。无论是支持知识产权制度的芝加哥经济学派，还是对知识产权持批评态度的经济学派，都有可能出庭作证，结果如何，最终看法官采信何种理论，何种观点。这说明，知识产权审判，应当采用与之相匹配的财产制度和经济学理论。过分依赖所谓的法定赔偿，容易助长农业经济思维，不啻于不当的滥用调解制度，不利于司法水平的提高。

记者：请问您如何看待反不正当竞争法修订中增加的对利用互联网实施不正当竞争行为的规制？

刘春田：互联网技术无疑是影响人类生活基础、全局与未来的基础设施。法律理所当然对利用互联网从事商业活动的行为实行规制。当今因互联网而产生的商业模式如雨后春笋，令人应接不暇。可以确定，互联网对人类生活的主宰，方兴未艾。因此，我们要有思想准备，因互联网而发生的技术与经济现象或许会像火山爆发一样出现。

但是，我们也应当看到，互联网无论作用多大，毕竟还只是技术、是手段。无论何种商业模式，都无法改变市场主体、交易对象、交易行为的基本构成，都无法改变交易的原则，都是现有市场秩序的“翻版”。因此，从现行法律中都可以找到规范的原则和方法，都可以依法确定正当与不正当、法与非法的界限，确定违法行为的责任。因此，急于对尚不稳定、明朗的现象作出法律上的规范，未必妥当。不妨作个原则性的规定，然后留待经济和司法实践逐渐作出回答，或许更为主动。

记者：您对反不正当竞争法的未来有何期待？

刘春田：首先，修订法律的最高境界不是修补篱笆、堵塞漏洞，而在于完善法律体系，实现质变，提升整个法律系统规范行为的能力。因此，制定或修订反不正当竞争法的要津在于得该法之神，使法律具有纲领性，可以在其调整的社会关系上具备长期的引领功能，而非纠结于文本之形式。

法律要纲目分明，各司其职。其中，法之纲要明确不移，是基本要求。就具体制度或规范的具体行为而言，列举完备固然可取，但并非求全责备。经济与社会生活的发展变化是绝对的，永远不可能列举完备。在一个法治社会，只要法律宣示其明确的宗旨和原则，即使具体的法律规范或制度滞后于生活，社会关系也可以得到有效调整。比如法国，它在长期没有制定单行的反不正当竞争法情况下，只在《法国民法典》中用一两条条文规范不正当竞争行为，照样可以有效建立正常的市场竞争秩序。我国虽然有第二大经济体的名分，但无论科学技术、市场、还是法治方面，尤其世界市场和国际经济的游戏规则，都还欠缺经验，对由此而产生的规范方案的采用，大可等一等，看一看，既不要藉由国情理由而保守，也不宜贸然出头。比如，我国著作权法中“信息网络传播权”的设置，就有反思的余地。当年有人提出该项“权利”概念后，我们急于制定条例，设定此“权利”，实践中造成了著作权权利体系内部的矛盾。反观国际社会，至今鲜有国家在其著作权法中设定该项权利。

其次，法律要给法的实施，特别是给法的“适用”留下足够的空间。法律规定再完备、再细密，也只能是高悬空中的抽象的原则，必须经由司法落地，对法律以切合实际的解释。比如，反不正当竞争法修订草案一审稿对第二条一般原则的表述，就给司法留足了解释的余地，大大充实丰富了反不正当竞争法的调整范围。此外，知识产权领域的问题，主要涉及新技术、新知识、新商业模式，反不正当竞争法修订得再频繁、再迅速，也不可能跟得上技术、知识和商业模式的变革。通过司法解释、通过“案例指导制度”，就可以与时俱进、充分有效地实现反不正当竞争法的功能。法制网记者 朱宁宁