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“明知或者应知”条款有可能成为虚假广告的代言明星免责金牌、严格执法的障碍。在相关执法中，须合理分配举证责任，让试图靠虚假代言牟利的明星无空子可钻。 日前，国家工商总局公布了12起典型违法广告案，通报了某些利用名人进行营销的虚假广告。其中，河北省8月查处的所谓免费发放国宝级十大传世名画虚假广告案，广告中由赵忠祥、侯耀华等名人为其作推荐、证明，但“传世名画”只是印刷品，违法广告主被处罚款91.82万元，系罚款数额最高的案例。 上述案例公布后，不少人质疑执法机关对涉事明星只是点名批评，却未见处罚。须指出，新广告法新增了明星代言虚假广告的法律责任，包括对消费者的连带赔偿责任和“由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”的行政处罚责任。但这并不意味名人只要代言了虚假产品就将受处罚。一方面，法不溯及既往，新法不能对实施前的虚假代言行为进行追究。另一方面，即便按现行法，也只有代言人“明知或者应知”广告虚假仍进行代言时才能处罚。因为在现实生活中，确实可能出现代言人穷尽了审查义务，却未能阻止虚假广告的情况，一刀切让代言者承担“无限责任”并不公平。 遗憾的是，新广告法并未对代言者审查义务和必经程序作出具体要求。这可能导致即便出现了虚假广告，代言者也可以拿自己并非“明知或者应知”抗辩。这可能也正是虽然明星代言虚假广告屡见不鲜，但从公开报道看来，并未真正有明星因此受到处罚的原因之一。 不得不说，“明知或者应知”条款有可能成为虚假广告的代言明星免责金牌、严格执法的障碍，甚至有的明星大打虚假代言擦边球。如据通报，在一则广告中，由相声演员李金斗提问，其他人来回答虚假信息。那么，这到底是李金斗被利用了，还是他在钻法律的空子呢？ 显然，有必要进一步严格执法标准，对“明知或者应知”做出合理界定，揭开名人无辜面纱下的虚假代言真相。广告法本就对代言人的“应知”事项提出了严格标准，规定“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实”，可见，了解并依据事实做出代言是代言人的法定义务。据此立法精神，只要发现了广告和事实不符，而代言者不能证明其确实受不良商家所蒙蔽导致认知错误或者代言被歪曲，就应推定为“应知”，进而对其做出行政处罚。同时，在相关执法中，须合理分配举证责任，也即执法机关只需要证明广告和事实不符，代言人若是主张免责有义务证明自身“不知或无从而知”。 法律的生命在于执行，广告法对于明星代言的严格要求能否落地，关键在于执法者能否充分了解立法本意及善意，通过良性执法，让试图靠虚假代言牟利的明星无空子可钻，让尽责审查的无辜代言者免受其罚。 |
